解析法学方法论的概念及其地位上

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法学方法论的概念及其地位上

  王夏昊

  【摘要】 法学方法论中的“法学”指的是法教义学,是对法学方法的反思和理论化。法学方法是法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。法学方法具有评价性、体系性和分析性。相对于其他法学分支,法学方法论与法律实务联系得最为密切,在法学体系中具有独特的地位与功能。

  一、法学方法论中的“法学”的含义

  法学方法论是对法学方法的反思和理论化。因此,我们要了解何谓“法学方法论”就必须先清楚“法学方法”的含义。但是,在汉语语境中,理解“法学方法”的困难在于对该术语中“法学”一词的理解。因为该术语中“法学”的含义不同于我们通常所理解的“法学”。这个差异导致了我国法学界对在汉语中究竟是使用“法学方法”还是“法律方法”的争议。为了准确把握法学方法论的含义,我们需要探究该术语中“法学”一词的含义。

  在汉语语境中,“法学”是一个词义宽泛的术语,包括了所有以法律为研究客体的学科如法社会学、法史学、比较法学、法哲学等。但是,德国法学家拉伦兹在其《法学方法论》的第二章中开宗明义地指出:以法为研究客体的学科包括法哲学、法理学、法社会学、法史学和法学(等于法教义学)。法史学家只能运用历史学的方法,法社会学家则应用社会学的方法,而法律家作为法律家而非法史学家或法社会学家时,亦须运用法学的方法。[1]瑞典法学家Peczenik也认为,法律研究有不同的类型,诸如法史学、法社会学、法和经济学、法哲学等,这些学科首先运用的是历史学的方法、社会学的方法、经济学的方法、哲学的方法或另一种非法律的方法(non— legal method)。另一种法律研究的类型运用的方法是一种法的方法,这种方法就是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系分析评价的揭示。人们可以将这种法律研究称为“法的分析研究”、“法的原理研究”等。在欧洲大陆,人们常常将这种法学研究称为“法教义学(legal dogmatics)”,“Rechtsdogmatik”。[2]由此可见,德国法学语境下,“法学方法论”中的“法学”一词主要指的是“法教义学”,它是与中国语境中的其他法学学科相并列的以法律为研究对象的一门独立的科学。

  何谓法教义学?考夫曼认为:教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。[3]那么,法教义学者的这个前提是什么?它就是特定国家的现行有效的实在法。这就意味法教义学者将特定国家的现行有效的实在法作为其不容怀疑的合理的研究工作前提。正如拉伦茨所说:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”[4]那么法教义学的研究任务是什么?它的任务是厘清有效的法律规范的内容并将其重新阐述为一个体系整体。而要厘清有效的法律规范的内容就需要解释现行有效的实在法,因为实在法是以语言尤其是日常语言表达的。这样,法教义学的研究任务可以用两个词予以标示:解释和体系化。焦点不仅在于解释的法教义学可被称为实践的法教义学,而且在于体系化的法教义学也可被称为理论的法教义学。[5]任何国家的实在法作为“人造物”,就必然地涵盖了人的有关善与恶的判断即价值判断,而且任何解释得以可能的条件是意义期待或先见;这样,法教义学对有效的法律规范的解释就不仅仅是对法律规范本身的解释,而且是对与许多道德和其他的实质理由相缠绕的法律规范的解释。因此,法教义学对实在法的研究所运用的方法就是一种特殊的方法,即体系的、分析评价的方法,也是说体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容。

  法教义学虽然是以特定国家的现行有效的实在法为其工作的前提与研究内容,但是,它在西方历史上并不随着西方国家法律的法典化而出现和发展,而早在法典化发展之前。它是西方法律科学的源头即古罗马人所创立的“Jurisprudentia”和中世纪的法学诠释学的一种延续和发展。[7]它与西方近代的自然法论即理性自然法论紧密相关。西方近代国家的法典化建立在理性自然法论的基础之上,它是对经过理性与经验检验过的法律原则的整理编纂工作。在这个过程中,必须经过抽象概念思维来精练这些原则,为达此目的,就需要发展法教义学来使整个法律体制运作理论贯通。在这个意义上,法教义学在实质上是理性自然法的实证法理论化。[8]从法诠释学的角度看,任何特定国家的实在法要相对精确地、合理地适用,都需要发展法教义学。原因在于,任何国家的制定法都是以人的语言表达的,而人的语言具有局限性,但是人类的生活是无逻辑的、纷繁复杂的,因此,总有一些案件是制定法自身无力解决的,这就需要法教义学的研究。这个原理也就决定了即使没有法典化的英美法系的国家也需要发展各种法律教义与法律推理来协助他们的法律的合理化运作。

  法教义学以特定国家现行有效的法律为出发点和研究对象,它旨在为具体案件的解决寻找法律上的正当答案,其研究方法是法律人或法律家独有的“法学方法”,即体系的、分析的评价方法,这种特殊的方法不仅构成了法教义学的核心也刻画了法律决定的“性格”。[10]与其他法学学科相比,法教义学的这些特性使它与法律实务更密切相关。因为无论是法教义学家还是实务法律人,都必须以他们所属国家的现行有效的实在法为其工作的前提,他们的任务都在于确认法律规范的内容,都必须遵循他们所属的法律共同体普遍承认和接受的法律论证或法律推理的基本原则。虽然法教义学家在其研究工作中不从事实务法律人(法官)确定具体案件的事实,但是后者确定案件事实必须以有关的法律规范的知识或信息为前提。如果实务法律人不考量相关法律规范的内容,他就不可能确定案件事实。正如Aarnio所说:相关法律规范的知识或信息作为法官的“前知识(preknowledge)”就像一面镜子,做决定的人通过这面镜子必然地考量证据。[11]这就是说无论是法教义学家还是法官都解释和确立有效的法律规范的内容。正如前述法教义学不仅解释有效的法律规范而且要将其体系化,体系化的工作使法教义学与法律实务相区别,因为实务法律人(法官)在适用法律的过程中并不有意地从事体系化的工作。然而实务法律人在解释有效的法律规范时要利用法教义学所完成的体系化,这是诠释学的循环原理的必然要求。从法教义学的角度看,法教义学家必须像法官一样论证其观点,他不仅和法官一样都使用相同的法源,而且他们都参考同样的方法论规则。这一点证明了法教义学家像法官一样进行证成的可能性。另一方面,如果一个法教义学家使用了他所属的法律共同体在整体上都不了解和熟悉的解释规准,或者如果他的论据与该共同体所承认的有效的论据不相容,他的结论要么被认为是非法律的结论,要么作为被抛弃的法律结论。这一点证明了法教义学家像法官一样证成的必然性。总之,上述的论述说明法教义学与法官的证成内容必须是相同类型的内容。

  上述说明法教义学家与实务法律人(法官)一样都必然地受制于相同的认识论前提,即以特定国家现行有效的法律为其前提,都适用相同的法源,都遵循相同的法律推理或法律论证的方法论规则;他们的工作的内容和目的相同,即解释有效的法律规范并寻找正当的法律决定;他们的思维方式相同,即体系的、分析的、评价的方式。总之,其认识论的视角是相同的。但是,这并不意味着法教义学与法官没有不同。最明显的不同是,法教义学者与法官处于不同的位置,后者处于官方的位置,有权力也有义务裁判具体的案件、做法律决定。前者处于学者的位置,他适用法律并不是在行使权利而在于法律的理性化或科学化,他无权力裁判具体案件,只是建议怎样合理地做法律决定。但是,这些不同对于法律证成的结构来说是无意义的,也就是说这些不同并不能决定他们对法律认识的视角的不同。

  二、法学方法的概念与特征

  (一)法学方法的概念

  法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。为了正确理解这个概念,我们需要把握以下几个方面:

  第一,法学方法的主体是法律人。按照一般观点,法律人可分为实务法律人和学院法律人。前者主要包括法官、检察官、律师、立法工作者等,后者主要是指法学研究者或称法(教义)学家。在所有法律人的工作中,法官的裁判占据了主导地位。一方面是因为立法者的工作并不是目的,立法的目的在于适用法律,在于法律的实施;而且从诠释学的眼光看,法律最终是什么是在法官的判决中体现出来的。正如勒内·达维所说:“所有的法学家都清楚,不论是在大陆法系还是在普通法系国家,法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的,最终要由法官们作出决定。”[13]另一方面是因为律师、检察官、当事人,乃至法学家,所提出的主张都在说:“法官您(钧庭)应该如此如此地判决。”[14]总之,“法官是法律生活的占主导地位的形象。在他身上,个人的正义和制度的正义的对立,通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中,法得到完善。”[15]正因为如此,法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当个案裁判的问题才成为现代法学方法论的核心问题之一。

  第二,法律人解决个案纠纷所适用的是法律规范而不是法律条文。从内容和形式的角度考察,法律条文是法律规范的表现形式,一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的(由哪些要素组成,不同的人有不同的主张,我们认为应由假定条件、行为模式和法律后果等要素组成)。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的,甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。因此,当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时,他就不仅仅是在适用一个法律条文,而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文。法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则,如《民法通则》规定的民事活动应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则;而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想,如私法自治原则。当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时,他也不只是在运用法律条文。总而言之,我们说法律人适用法律规范裁决个案纠纷,就意味着他不仅仅在适用法律,更不是法律条文,而是在适用法学。另一方面法律人在裁决个案纠纷中所适用的法律规范必须是既存的现行有效的。“一条不再适用的法原则可能会引起历史的兴趣,法学家就对它不再感兴趣。”因此,“法学原则针对当时、特定的法秩序,其论述的直接意义仅与该当法秩序有关。”而且如果“法学维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”

  第三,法学方法的具体内容是围绕着法律工作的过程和性质展开的。法律人的工作目标就是要将有效的法律规范适用于他所面临的现实法律问题或法律纠纷,从而得到一个正当的法律决定或裁决。在法律适用或法律决定的过程中,法律人必须实施如下的操作步骤:(1)抽象地解释法律。法律人要么根据字面意义解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等,要么根据特殊的法律概念、理由和方法解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等。(2)将法律规范适用于一个具体案件。在这个步骤中,法律人首先要考量其他相关的规范和价值判断,确立案件事实;然后,法律人要将该案件的解决方案作为一系列前提的一个逻辑结果进行考量,也就是说法律人要进行逻辑涵摄操作。最后,法律人要在许多种涵摄中选择一个涵摄。(3)法律人要选择一个法律后果。例如,法律规定对实施某种犯罪的被告处以3年以上5年以下的有期徒刑,法官选择对被告处以3年有期徒刑。在绝大多数法律适用中,做法律决定的人要操作所有的这些步骤。但是,这些步骤不是一个先定的秩序,而且它们相互影响、相互作用。法律人工作过程决定法律适用具有下列特性:法律人的法律决定必须得到制定法或其他法的渊源如判例的支持;在疑难案件中,法律决定也被相关的道德价值命题所支持;做法律决定的过程能够被重构为一个逻辑上正确的推理过程。

  (二)法学方法的特征

  在法治社会,与医生运用医学为患者治病的活动一样,法律人适用现行有效的法律规范裁判具体案件获得正当法律决定的活动也是一种科学活动。普通患者接受并服从医生的治疗方案的缘于医生掌握了医学知识和原理。普通公民之所以承认并遵守法律人的法律决定也是因为法律人掌握了法学知识和原理。在人治的社会,适用法律的人首先掌握了权力,他们有权力而有资格适用法律。而在法治社会,适用法律的人首先掌握了法学知识与原理,他们有知识而有权力。这是法治与人治的根本区别,法律人的职业活动作为科学就意味着方法,因为没有方法,就不可能存在科学。[21]在这个意义上,法学方法论就是对法律科学活动的反思。这就是说,方法保证了法律人的活动成为科学活动。法律人的职业活动是一种专门独立的科学活动。如果有人否定了这一点,就否定了下列事实:现代民主法治的国家都要求其法律人是受过大学法学专门教育与法律训练的人。这就意味法律人的方法有其独特性,即体系的分析的评价方法。

  第一,法学方法具有评价性。法律人(无论是法教义学家还是法律实务工作者)的活动属于一种实践活动。[22]按照亚里士多德的观点,实践的东西是可以改变的,只有有所为的思考才是实践性的。法律人活动的对象是可变的,而且他们针对这种对象的思考是一种有所为的思考。亚氏在《尼各马可伦理学》中指出:“公平虽然就是公正,但并不是法律上的公正而是对法律的纠正,其原因在于,全部法律都是普遍的,然而在某种场合下,只说一些普遍的道理,不能称为正确。即使在那些必须讲普遍道理的地方,也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的,虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的,因为过错并不在法律之中,也不在立法者之中,而在事物的本性之中,行为的质料就是错误的直接根源,就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话,有所忽略和出现失误,那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场,他自己会这样做,如若他知道了,自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正,它之优于公正,并不是一般的公正,而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点,正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物,所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物,其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种准则不是固定不变的,而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。”[23]而“实践活动的演绎也具有本原和始点,这就是某种目的和至善。”[24]这就是说实践活动必然地存在着价值(善与恶)判断。既然法律人的活动是一种实践活动,那么其就必须进行价值判断。

  Peczenik认为法律人在其法律活动中或做法律决定的过程中必然涉及如下的活动:法律人为了实施一个涵摄、解释一个制定法或其他的法的渊源、确立并填补法律中的缝隙、确认案件事实、选择可适用的规范、选择法律结果、回答一个制定法是否是过时的问题。这些活动就决定了法律人在其法律活动中必须做价值判断。[25]拉伦茨也认为:在所谓的'法适用'领域,假使涉及的不仅是单纯的涵摄,而是评价性的归类或具体化时,价值导向的思考方式是不可或缺的……不管是在实践(=“法适用”)的领域,或是在理论(=教义学)的范围,法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式。

  第二,法学方法具有体系性。法律人在做法律决定的过程中必然地要进行价值判断活动;但是,价值判断具有主观性。这样,就产生了下列问题:怎样限定法律人做法律决定过程中的主观性,保证法律决定具有一定的客观性、确定性和可预测性?这就需要体系化的思考。这就是说将具有主观性的价值判断纳入一定的体系之中,通过体系化的运作控制法律人的主观性和恣意性。正如德国法学家埃塞尔所说:“有体系脉络的思考及与之相应的法律构想,则具有合理地控制个案解决方式的意义。于此所称的构想乃是:将价值认识用一个体系排列起来,借此我们可以找到——依据整体秩序合理(=即可得审查)地——适宜作为该当个别决定的标准,据此可合理地控制任何决定。”

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